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浅谈新《反不正当竞争法》对《广告法》的促进
来源:中国工商报

  阅读提示

  新《反不正当竞争法》的施行,不仅将为工商和市场监管部门的反不正当竞争执法工作带来新的机遇,也使得基层执法人员对《广告法》的理解更加清晰深刻,并将对适用《广告法》执法产生促进与推动。本文作者结合工作实践,提出了自己的思考与观点,敬请关注。

  厘清了《广告法》中“服务”概念的范畴

  新《反不正当竞争法》将经营者的概念调整为“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织”,删除了“营利性”要求,与《反垄断法》对“经营者”的规定基本一致,扩大了《反不正当竞争法》的适用对象范围。这与《广告法》中的“服务”不仅包含营利性服务,也包含非营利性服务相印证。例如,公立教育机构的教育培训服务、公立医疗机构的医疗服务、中介机构甚至律师事务所提供的服务等,都应纳入《广告法》调整的“服务”中,解决了《广告法》执行过程中,“服务”一词是仅指营利性服务,还是包含非营利性服务的争议与困惑。

  广告与非广告的区分更加重要

  新《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”法律责任设定为“由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照”。新《反不正当竞争法》进一步明确“经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。虽然新《反不正当竞争法》对虚假宣传的罚款数额与《广告法》中对广告费用无法计算或者明显偏低时的虚假广告处罚幅度一致,显示出违法性质相似,法律责任相当的立法态度,但明确规定属于发布虚假广告的依照《广告法》的规定处罚,这将使得广告与非广告的区分显得更加重要,认定不准即有适法错误之虞,应当引起工商和市场监管部门的注意。

  明确对互联网广告领域不正当竞争行为的惩戒

  新《反不正当竞争法》规定“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定”,以立法的形式明确了对互联网经营活动的规制,并设定了相应的法律责任,为《互联网广告管理暂行办法》第十六条界定的互联网广告领域不正当竞争行为确立了法律责任,解决了该《办法》相应不正当行为法律责任不够明确的问题。

  同时,新《反不正当竞争法》还在第十二条第二款第(四)项设置了“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的兜底条款规定,以适应随着互联网领域技术发展,可能出现各种新的不正当竞争行为需要规制的情形,有力地保障和促进互联网广告行业的健康发展。

  明确职权,为广告执法提供借鉴与支持

  《广告法》第四十九条规定:“工商行政管理部门履行广告监督管理职责,可以行使下列职权:(一)对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查;(二)询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员,对有关单位或者个人进行调查……(四)查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料……(七)法律、行政法规规定的其他职权。”

  笔者认为,此条款第(二)项中的“有关单位”自然应当包括银行等金融机构;第(四)项中的“合同、票据、账簿”不仅指涉嫌违法当事人自己保管保存的合同、票据、账簿等资料,也包含保管保存于银行等金融机构的合同、票据、账簿等资料;第(七)项的法律、行政法规规定的其他职权,可以包含新《反不正当竞争法》进一步明确的银行账户查询权,因为虚假广告与虚假宣传在调查阶段常常是无法截然分开的。

  《商业银行法》第二十九条第二款规定“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外”。第三十条规定“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外”。《商业银行法》规定的限制是对存款查询的限制,工商和市场监管部门在广告执法与反不正当竞争执法中常常需要查询的是款项往来情况,并非存款情况。此项查询措施显然不在《商业银行法》限制范畴,且《广告法》与新《反不正当竞争法》均已在职权条款中作出相应授权。

  为广告举报处理提供借鉴规定

  新《反不正当竞争法》第十六条规定:“对涉嫌不正当竞争行为,任何单位和个人有权向监督检查部门举报,监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址,并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的,监督检查部门应当将处理结果告知举报人。”

  笔者认为,此条款为《广告法》第五十三条第二款“接到举报的机关应当依法作出处理,并将处理结果及时告知举报人”的理解与执行提供了可以借鉴的实施方案,即“对实名举报并提供相关事实和证据的,监督检查部门应当将处理结果告知举报人”。

  为《广告法》等法律起罚点过高问题提供借鉴

  新《反不正当竞争法》第二十五条重申了《行政处罚法》规定的从轻、减轻处罚及不予处罚的规定情形。笔者认为,这是对《广告法》《食品安全法》施行以来社会各界对相关法律设定罚款起罚点过高的呼声的回应。新《反不正当竞争法》明确规定有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,可以从轻、减轻或不予处罚,对《广告法》《食品安全法》等起罚金额过高的问题具有借鉴作用。但是,对于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”与“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的”情形如何认定,仍需在执法实践中探索总结。

□浙江省温州市市场监管局 谢旭阳