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商业信息与商业广告辨析
来源:中国工商报

编者按
  
商品或服务的商业信息主要涉及法律规定必须披露的商业信息,有关商品或服务的禁忌信息,商品或服务的功能性描述信息,商品或服务的使用说明信息,商品实际状态的照片类信息,品牌形象类信息等。商业信息不对商品或服务的推销行为产生影响,一般情况下不属于商业广告;但在特定情况下,商业信息有可能转变为商业广告。发布合同内容、要约广告、个人物品转让广告、面向特定群体的促销等行为属于民事行为,不属于商业广告活动。

一、法律规定必须披露、记载的商业信息与商业广告
  在实践中,商业信息包括《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《商标法》《合同法》《专利法》《产品质量法》《食品安全法》《民法总则》等法律、法规规定的有关信息披露、记载和禁忌的规范内容,《医疗机构管理条例》《医疗广告管理办法》《药品广告审查发布标准》《医疗器械广告审查发布标准》等特别规定的药品、医疗行为、保健食品等重点广告中必须标明的使用、禁忌等说明内容,《专利法》《民法总则》等关于肖像权保护、知识产权保护、人格权保护的特别说明。上述内容虽然属于法律要求标明或告知消费者的商业信息,但如果在商业广告中使用了虚假商业信息,或因用于商业广告而侵犯了他人的权利,则可依据《广告法》追究相关主体的行政违法责任、民事法律和刑事法律责任。例如,药品、医疗器械说明书属于商品的特定信息,一旦用于推销,就需要依据《广告法》第十六条规定予以显著标明提示,否则被视为违法商业广告。
  《产品质量法》第二十七条第一款规定,产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;(三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的,用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的,应当在外包装上标明,或者预先向消费者提供有关资料;(四)限期使用的产品,应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。第二十八条规定,易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品,其包装质量必须符合相应要求,依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明,标明储运注意事项。上述内容属于法律强制要求必须标注的商业信息,不具备商业广告“以推销为目的”的属性,如果存在违法行为,应依据《产品质量法》予以规制。

二、民事法律行为中的商业信息与商业广告
  《消费者权益保护法》第八条第二款规定,消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。笔者认为,上述信息是基于消费者要求提出的,不具有商业广告面向不特定群体的属性。就其实质来说,这类信息已经构成商品或者服务销售合同的组成部分,属于合同要约。经营者发布这类信息并不是为了推销商品或者服务,其行为不属于发布商业广告,即使存在虚假也不属于《广告法》调整范围,而应依据《消费者权益保护法》《合同法》等法律进行处理。
  商标属于商业信息,但如果出现在商业广告中就具有推销商品或服务的目的,可以视为商业广告的组成部分。不过,使用驰名商标或者侵权商标用于广告宣传时,应依据《商标法》进行规范。如果商业信息中涉及《合同法》规定的内容,符合要约邀请要件,则应定性为商业广告,适用《广告法》进行规范;如果是以广告形式发出要约,则属于一般合同行为,不属于商业广告。
  医务人员在医疗活动过程中记录的医疗信息,医疗部门记载病情、诊断和处理方法的记录,商品运送单、施工单位等记录信息,均基于特定对象的需求产生,不具有商业广告的要素特征,因此不属于《广告法》调整范围。

三、企业自有网站发布的商业信息与商业广告
  很多企业都建有网站,在辨别网站发布的商业信息是否属于商业广告时,应当考查信息的种类和使用环境。《广告法》第二条规定,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用该法。企业是商品或者服务的经营者或者提供者,在其网站上对商品或者服务进行展示可以达到实质或潜在的推销目的,属于发布商业广告。如果企业网站仅展示其主体信息,如企业的注册情况、许可资质、发展历程、合作伙伴、投资情况、联系方式、生产设备介绍、技术力量、三包问题解决办法等信息,并不涉及推销商品或服务,则不属于发布商业广告。如果企业网站内容涉及《广告法》第八条至第十三条、第十五条至第二十七条、第三十六条至第三十八条和第四十条的内容,具有广告介质和直接或间接推销的属性,则构成商业广告,适用《广告法》予以调整。

四、商品或者服务的功能性描述信息与商业广告
  此类信息主要用于描述商品或者服务的功能、使用方法、注意事项、使用条件等,其目的是帮助消费者更好地使用商品或者享受服务的完整功能。发布这类商业信息有助于保障消费者的知情权,虽然有可能融入到商业广告活动中,但不属于商业广告的组成部分。

五、品牌、形象及帮助类信息与商业广告
  企业的发展历程、投资意向、企业间合作、公益事业展示、联系和帮助方式等基础性信息,主要用于展示企业的品牌和形象,或围绕商品或者服务提供帮助类信息,提升消费者体验。经营者发布这些信息不具有推销商品或服务的目的,因此不属于商业广告活动。

六、商品或服务试验报告与商业广告
  此类信息如果仅用于商品或者服务的开发研究,则属于一般商业信息。如果在商业广告中使用商品或服务试验报告,并对商品或者服务的推销起到了促进作用,则构成商业广告的组成部分。如果该报告其仅用于对商业广告中的数据进行说明,则属于商业信息的披露,不属于发布商业广告。

七、公共服务信息与商业广告
  新闻报道、公共信息、公益宣传、公共医疗和医药信息的普及宣传、健康知识宣传、个人需求类信息(如征婚、寻物、遗失、公告、声明、启事)、法律文书、文化体育活动中的背景广告、征兵广告、劳动招聘广告、政府公告、招投标公告、证券市场行情信息等,不具有完整的商业广告要素特征,不属于商业广告。

八、精准推广信息与商业广告
  当前,一些经营者以互联网为手段,通过大数据分析得出特定的、有潜在消费意向的受众群体,采取精准营销方式进行广告推广。虽然相关受众是经营者筛选出的特定对象,但其发布信息行为仍然属于要约邀请,符合商业广告活动的要素特征。