网络广告遭遇职业打假，如何赔“最”？

——以“家纺之都”海门相关情况为例

 江苏省海门市有“家纺之都”的美誉。这里的叠石桥国际家纺城历经30多年的培育和发展，已经形成一条涵盖“织、染、印”和“成品、研发、物流”的完整产业链，经营200多个系列、560个品牌、1000多种类型的家纺产品，并辐射周边200多平方公里，带动50多万人就业。

　　2015年，海门家纺产业电子商务销售额达195亿元，比上年增长60%。2016年，随着阿里巴巴1688实力产业群叠石桥示范园区的正式启动，海门初步形成线上与线下相结合的“互联网+家纺”发展模式。然而，伴随网络销量的持续增长，一些商家在互联网上不规范使用宣传用语的问题相继暴露出来，其中以使用绝对化用语的问题最为突出。

　　《互联网广告管理暂行办法》施行近一年来，网络广告在很大程度上得到规范和净化。但是，诸如“最适宜皮肤”“最新款式”“最大折扣”“顶级爆款”“送礼首选”“销量第一”“空前绝后”的绝对化用语仍然在很多广告中出现。据不完全统计，2017年上半年，海门市市场监管局共受理投诉举报717起，其中涉及家纺用品的112起，这112起中涉嫌使用广告绝对化用语的共73起。

　　通过综合分析投诉举报信息，海门市市场监管局执法人员发现，在上述73起针对网络广告使用绝对化用语的投诉举报中，有68名诉求主体来自外省，且购买金额多数未超过50元；超过三分之一的诉求主体不是第一次投诉举报，且投诉举报材料格式雷同，投诉举报电话登记地址和被投诉举报商家在某一时间段内呈高度集中分布；诉求主体求偿目的明确，无一例外要求适用“惩罚性赔偿”原则，即退一赔三、不满500元的赔偿500元。因此，执法人员认为，有相当数量的诉求主体应该是“职业打假人”。

　　工商和市场监管部门在履行监管职责时，不应倾向性地代表消费者或者经营者某一方的利益，而是要营造一个公平有序的市场运行环境，既保护消费者的合法权益，也维护经营主体诚信参与市场经营活动的正当利益。因此，在相关投诉举报中，对于“惩罚性赔偿”原则，广大一线执法人员要分清楚、用明白。

　　正确适用“惩罚性赔偿”原则，要以法为据。依据《消费者权益保护法》第五十五条规定，适用“惩罚性赔偿”原则，涉事经营者的行为必须构成“欺诈”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条指出，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。那么，对于“职业打假人”来说，其以牟利为目的的知假买假行为，意味着其不能获得惩罚性赔偿。

　　当然，我国部分省份对消费者提供了“武装到牙齿”的强大保护。例如，于今年7月1日正式施行的《江苏省消费者权益保护条例》第二十四条第（七）项，就直接把“用虚假或者引人误解的宣传误导消费者”的行为认定为“欺诈”。但是，这并不意味着使用绝对化用语的广告就一定适用“惩罚性赔偿”原则。在个案办理中，还需具体问题具体分析。

　　结合立法目的、法理逻辑和一线办案经验，笔者认为，以下两种使用绝对化用语的情形不应列入《广告法》第二十八条第二款所述的五种“虚假广告”当中。第一类是绝对化用语修饰的对象不包括具体的、实质性的商品、服务和经营主体本身。例如，对服务理念的表达：“服务至上”“顾客第一”“努力做到最好”；对客观事实的说明：“书本是人类最好的朋友”“我市2017年最新中考试题”“天然纯棉面料是最适宜人体皮肤的材料之一”等。第二类是将绝对的表述加上限定范围，使其相对化。例如，某专卖店打出“本季度我店鞋帽类商品最大折扣”广告，某房地产公司打出“我公司××楼盘最大户型”广告，某4S店打出“2017年××品牌最新款车型”等广告。

　　综上，笔者认为，对绝对化用语的态度应当是“有限禁止”，只有当广告使用了虚假或者引人误解的绝对修辞和断言欺骗、误导了消费者时，投诉人才能得到惩罚性赔偿。放眼国际，“有限禁止”是多数国家规制广告绝对化用语的有效手段。例如，《加拿大广告标准准则》规定，使用最高级形容词应尽可能具体，以便拿出足够证据；如果最高级形容词无法证明，就不应该使用。英国关于广告活动的准则规定，使用“最优秀”等用语时，应当真实反映该产品的质量并提供证据。

　　2016年5月31日，国家工商总局以不利于“稳增长、促改革、调结构、惠民生”为由，废止失效238件规范性文件。其中，对于使用绝对化用语广告，无论真实与否，一律进行查处的“完全禁止”式文件被全部废止。我国规制广告绝对化用语适用“有限禁止”原则的序幕得以正式拉开。